Con la sentenza n. 47304/2018 la Suprema Corte contribuisce all’ulteriore tipizzazione, in via interpretativa, del precetto penale delineato dall’art. 512 bis c.p. (già 12- quinquies, comma 1, d.l. 8 giugno 1992, n. 306), fattispecie che sovente ha ricevuto le attenzioni critiche della dottrina. Quest’ultima, in particolare, ha mostrato di non ritenersi rassicurata dall’attitudine selettiva dell’effettiva riprovazione penale propria dell’elemento soggettivo tipico delle fattispecie, rispetto a condotte, di per sé, costituenti null’altro che estrinsecazione dell’autonomia negoziale privata. Il percorso argomentativo che si coglie al fondo della pronuncia è assai chiaro ed affronta ex professo una serie di questioni talvolta in ombra in alcuni precedenti approdi della giurisprudenza di legittimità : il reato ex art. 512 bis c.p., come in effetti fatto palese dalla stessa rubrica che lo introduce, non può prescindere da un trasferimento del bene in capo ad un soggetto diverso dal reale titolare e, dunque, l’atipicità dello schema negoziale che lo annuncia all’esterno non toglie l’indispensabilità; nel caso in cui il bene consista in quote societarie, vengono in rilievo, sotto il profilo dell’elemento oggettivo del reato, la qualità e le attribuzioni di socio occulto (ovvero titolare delle quote) e non quelle di amministratore di fatto; ove si ipotizzi una intestazione fittizia di quote già al momento della costituzione della società, poi, la configurabilità del reato non può prescindere dalla sussistenza di gravi indizi della provenienza delle risorse economiche impiegate per l’acquisto da parte del soggetto che intenda eludere l’applicazione di misure di prevenzione, non essendo sufficiente l’accertamento della mera disponibilità del bene da parte di chi non ne risultava formalmente titolare, né la sua qualità di dominus societario. Titolarità sostanziale delle quote non è concetto sovrapponibile a quello di amministrazione di fatto dell’organismo sociale.

di Fabio Di Vizio – Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia

Il caso ed il ricorso

Il Tribunale del riesame di Catanzaro annullava l’ordinanza emessa dal locale G.i.p. con cui era stata applicata la misura custodiale più severa nei confronti di un indagato rispetto al delitto continuato di fittizia intestazione ex artt. 110 c.p., 12- quinquies, comma 1, d.l. 8 giugno 1992, n. 306 (attualmente trasfusa nell’art. 512 bis c.p.), aggravato ex art. 7, d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla I. 12 luglio 1991, n. 203. Secondo l’incolpazione provvisoria, infatti, la persona indagata, indiziata di appartenere ad un sodalizio mafioso, al fine di eludere le disposizioni di legge in materia di prevenzione patrimoniale, aveva realizzato una serie di operazioni societarie e/o commerciali volte ad attribuire fittiziamente a due fratelli, quali interposti, la titolarità e/o la disponibilità di quote societarie, denaro, beni ed altre utilità e la legale rappresentanza di una società a responsabilità limitata, attiva nel settore della gestione dei rifiuti.

Secondo il Riesame, in particolare, non vi erano elementi indiziari di fittizietà dell’attribuzione di cariche sociali, né della stipula di atti costitutivi o negoziali essenziali per l’esistenza della società, anche posti in essere per interposta persona, avvalorativi dell’intestazione formalmente delle quote della s.r.l.

Ricorreva in cassazione il pubblico ministero, illustrando le seguenti “doglianze” rispetto al provvedimento del Riesame: (i) le evidenze probatorie avvaloravano la qualità di dominus della società dell’indagato, solo formalmente intestata alla sorella; infatti, era l’indagato che realizzava dirette interlocuzioni con le amministrazioni comunali in punto di modalità esecutive degli appalti assegnati alla compagine societaria, affatto giustificabili con il suo incarico di responsabile del personale, ruolo di mero rilievo interno all’azienda ed assunto dopo che la gestione diretta era risultata evidente; inoltre, lo stesso indagato era stato indicato dai collaboratori di giustizia quale imprenditore di riferimento delle cosche crotonesi e dalle intercettazioni era emersa la sua veste di effettivo titolare dell’azienda; per il delitto ex art. 12-quinques, d.l. cit., non era necessaria la formalizzazione dei meccanismi che conducevano all’attribuzione fittizia della titolarità, i concetti di “disponibilità” e “titolarità” di denaro, beni ed utilità non derivando da specifici e tipizzati schemi negoziali; (ii) di nessun rilievo le possibilità finanziarie dei soci, considerata l’esiguità del capitale sociale e la regolarità formale degli atti costitutivi e negoziali presso uffici pubblici, essendo difficile ipotizzare in caso di fittizia intestazione, attesa la apparentia iuris creata, atti dispositivi che non siano formalmente legittimi; (iii) sussisteva il dolo specifico anche in ipotesi di reato commesso da soggetto non ancora sottoposto a misura di prevenzione, potendosene presumere l’avvio del relativo procedimento.

La decisione

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 47304/2018, qui in commento, ha rigettato il ricorso.

In particolare, la Corte di legittimità ha ritenuto: (i) che in tema di trasferimento fraudolento di valori, pur assumendo l’espressione «attribuzione fittizia della titolarità o della disponibilità di denaro, beni o altre utilità» una valenza ampia che rinvia non soltanto alle forme negoziali tradizionalmente intese, ma a qualsiasi tipologia di atto idonea a creare un apparente rapporto di signoria tra un determinato soggetto e il bene, rispetto al quale permane intatto il potere di colui che effettua l’attribuzione, per conto – o nell’interesse – del quale essa è operata (Cass. Pen., Sez. II, n. 52616 del 30/09/2014, Salvi, Rv. 261613), «è comunque necessario che si realizzi un trasferimento del bene, tenuto altresì conto che l’art. 12-quinquies, cit. integra un’ipotesi di reato istantaneo con effetti permanenti e si consuma nel momento in cui viene realizzata l’attribuzione fittizia, senza che possa assumere rilevanza il permanere della situazione antigiuridica conseguente alla condotta criminosa (Cass. Pen. Sez. Unite, n. 8 del 28/02/2001, Ferrarese, Rv. 218768; Cass. Pen. Sez. 6, n. 24657 del 27/05/2014, Lauritano, Rv. 262045; Cass. Pen. Sez. 1, n. 14373 del 28/02/2013, Perdichizzi, Rv. 255405)»; (ii) la fittizia intestazione di quote di società di capitali, finalizzata ad eludere possibili provvedimenti di prevenzione di tipo ablativo in favore di soggetto di fatto estraneo alla società e privo di capitali costitutivi sia di capacità organizzativa e gestionale, integra il reato di cui all’art. 12-quinques, d.l. cit. (Cass. Pen. Sez. VI, n. 3043 del 27/11/2015, dep. 2016, Esposito, Rv. 265620), «a condizione che sia accertata la titolarità sostanziale delle quote attraverso l’attribuzione della qualifica di socio di fatto, non essendo sufficiente la prova che l’indagato rivesta la funzione di amministratore di fatto della società delle cui quote s’ipotizza la fittizia intestazione (Cass. Pen. Sez. 5, n. 50289 del 07/07/2015, Mollica, Rv. 265904)»; (iii) nel caso, essendo stata contestata all’indagato l’attribuzione fittizia, al momento della costituzione della società, di quote storicamente intestate ai germani da parte del padre (il quale in tal modo aveva trasferito l’azienda di famiglia), il Tribunale del riesame aveva escluso, posta la natura istantanea del reato, la fittizietà dell’attribuzione, anche se in epoca successiva a quella di ipotizzata consumazione del reato era emerso un ruolo attivo dell’indagato; infatti il padre, per mezzo di un prelievo effettuato dal conto corrente della propria impresa individuale, aveva provveduto a trasferire la somma necessaria affinché la figlia la versasse quale quota partecipativa al capitale sociale della Srl mentre dalla ulteriore documentazione (atti del registro delle imprese, atti dell’archivio ufficiale “CCIAA”, atti a sostegno delle movimentazioni bancarie) non poteva desumersi l’attribuzione di vantaggi in capo all’indagato tali da accreditare la contestata intestazione fittizia ex art. 12-quinques, d.l. cit.; (iv) in difetto di un atto di trasferimento del bene riferibile all’interponente, era inconferente la circostanza che l’indagato interloquisse con i responsabili degli enti pubblici, ritenuta attività non incompatibile con il ruolo di addetto al personale ed agli automezzi dell’azienda, mentre la contiguità all’associazione mafiosa era eccentrica rispetto alla fattispecie di reato a natura istantanea; (v) non sussistevano evidenze di fittizia intestazione delle relative quote, a tal fine essendo necessaria la sussistenza di gravi indizi della provenienza delle risorse economiche impiegate per l’acquisto da parte del soggetto che intenda eludere l’applicazione di misure di prevenzione, non potendo bastare l’accertamento della mera disponibilità del bene da parte di chi non ne risultava formalmente titolare (Cass. Pen., Sez. VI, n. 5231 del 12/01/2018, Polverino, Rv. 272128); proprio la natura istantanea del delitto, imponeva una dimostrazione dell’intestazione fittizia al momento della costituzione della società e dunque della provenienza delle risorse finanziarie dall’ipotetico interponente.

Inquadramento

Il delitto di trasferimento fraudolento di valori ex art. 512 bis c.p. si colloca in seno alla più ampia tendenza volta a limitare gli spazi di legittimità dei negozi fiduciari o indiretti, colpendo le transazioni opache accompagnate dal dolo specifico previsto dalla norma. Spiccata ne è, dunque, la funzione preventiva, rispetto all’occultamento di valori utili alle forme più insidiose.

Una recente sentenza della Suprema Corte (Cass. Pen. Sez. I, n. 17546/2017) offre l’occasione di ripercorrere gli approdi più solidi della giurisprudenza di legittimità in punto di struttura oggettiva e soggettiva del reato.

Con riguardo all’elemento oggettivo del reato e all’offensività della condotta, deve considerarsi reato a concorso necessario che può essere commesso anche da chi non sia ancora sottoposto a misura di prevenzione e ancor prima che il relativo procedimento sia iniziato (Cass. Pen., Sez. V n. 13083 del 28/02/2014, Rv. 262764; Cass. Pen., Sez. II, n. 12871/2016).

Per la configurabilità del reato è sufficiente l’attribuzione fittizia ad altri della titolarità o della disponibilità di denaro, beni o altre utilità, da intendersi in un’accezione ampia, che rinvia non solo alle forme negoziali tradizionalmente intese, ma a qualsiasi tipologia di atto idonea a creare un apparente rapporto di signoria tra un determinato soggetto e il bene, rispetto al quale permanga intatto il potere di colui che effettua l’attribuzione patrimoniale, per conto o nell’interesse del quale essa è operata.

Tale attribuzione patrimoniale può legittimamente includere, perciò, anche un’azienda, un’attività imprenditoriale, o una società (Cass. Pen., Sez. II n. 52616 del 30/09/2014, Rv. 261613), e ciò con riferimento tanto al momento iniziale dell’impresa quanto a una fase successiva, allorquando in una società sorta in modo lecito si inserisca un socio occulto, che avvalendosi dell’interposizione fittizia persegua le finalità illecite previste dalla norma incriminatrice (Cass. Pen. Sez. 2 n. 5647 del 15/01/2014, Rv. 258343).

Tale attribuzione patrimoniale è stata riconosciuta, ad esempio, nei seguenti casi: (i) il titolare di quote di società che le intesti direttamente a terzi, al fine di eludere le disposizioni di legge in materia di prevenzione patrimoniale; (ii) l’amministratore di fatto o di diritto che, non essendo titolare delle quote, si adoperi in qualsiasi modo per favorire la realizzazione della condotta elusiva (cfr. Cass. Pen., Sez. II, n. 41433 del 27/04/2016, ha ritenuto comportamenti comunque elusivi quelli di chi scelga le persone alle quali fittiziamente intestare le quote sociali, ovvero provveda alla realizzazione dei trasferimenti delle quote stesse ovvero, ancora, tenga i contatti con i professionisti che devono realizzarle oppure scelga amministratori fittizi che coprano il reale titolare delle quote); (iii) l’affittante un ramo di azienda in caso di attribuzione fittizia, diretta a creare una realtà giuridica apparente nell’interesse del reale “dominus” (Cass. Pen., Sez. II, n. 52616 del 30/09/2014; Cass. Pen. Sez. II, n. 19123/2013 nel caso di affitto di azienda gestita da un prestanome per occultare i proventi di reati associativi); (iv) l’acquisizione della qualità di socio occulto in una società già esistente, con partecipazione alla gestione di impresa ed agli utili derivanti dall’attività imprenditoriale (Cass. Pen., Sez. I, n. 43049/2003), in modo da acquisire la contitolarità (anche in quota) della proprietà aziendale e degli utili; (v) la fittizia costituzione di una società commerciale attraverso l’intestazione di quote a prestanome da parte dei reali proprietari, risultati essere amministratori e soci occulti di altra società dichiarata fallita (Cass. Pen. Sez. I, n. 6939/2011).

Non è richiesta la concreta capacità elusiva dell’operazione. Si tratta, infatti, di situazione estranea agli elementi costitutivi del fatto incriminato (Cass. Pen., Sez. V n. 40278 del 6/04/2016, Rv. 268200). La fattispecie incriminata integra, infatti, un reato di pericolo, per la cui commissione è sufficiente che l’agente, sottoposto o sottoponibile a una misura di prevenzione patrimoniale, e il concorrente necessario, compiano un qualsiasi negozio giuridico con la finalità elusiva prevista dalla norma. La valutazione del pericolo di elusione deve essere compiuta ex ante e su base parziale, alla stregua delle circostanze che al momento della condotta erano conosciute o conoscibili (Cass. Pen., Sez. II, n. 12871 del 9/03/2016, Rv. 266661).

Da ciò derivano plurime conseguenze sulla configurabilità del reato: — deve ritenersi integrato anche in presenza di condotte aventi ad oggetto beni che non provengono necessariamente da delitto (piuttosto l’origine illecita di tali beni deve essere riconducibile all’operatività della presunzione relativa scaturente dalla pericolosità sociale qualificata del soggetto nel cui interesse è stata realizzata l’intestazione fittizia, secondo i criteri di proiezione temporale individuati dalle Sezioni Unite della Corte nella sentenza n. 4880 del 26/06/2014, Spinelli, in accordo con la ratio dell’incriminazione che persegue l’obiettivo di evitare manovre fraudolente da parte di soggetti potenzialmente assoggettabili a misure di prevenzione patrimoniale, dirette a occultare la disponibilità di beni o altre utilità, anche a prescindere da un accertamento preciso della loro provenienza ); — non è esclusa dal fatto che i beni del soggetto sottoposto o sottoponibile a misura di prevenzione patrimoniale siano intestati fraudolentemente a soggetti — come il coniuge, i figli, le persone stabilmente conviventi, i parenti e gli affini entro il grado indicato dalla legge — per i quali opera la presunzione d’interposizione fittizia prevista dall’art. 26, comma 2 d.lgs. n. 159 del 2011, e prima dall’art. 2-ter legge n. 575 del 1965 (Cass. Pen., Sez. II, n. 7999 dell’1/12/2017; Cass. Pen., Sez. II, n. 13915 del 9/12/2015, Rv. 266386; Cass. Pen., Sez. VI, n. 37375 del 6/05/2014, Rv. 261656, sia pure con la precisazione che in tali casi la capacità elusiva dell’operazione patrimoniale non può prescindere dall’apprezzamento di elementi di fatto ulteriori rispetto all’atto del trasferimento, che consentano la ricostruzione della fattispecie incriminatrice non solo sul piano oggettivo ma anche su quello soggettivo, come conferma Cass. Pen., Sez. I, n. 49970 del 19/12/2014, Rv. 265408)

Quanto all’elemento psicologico del reato, il dolo specifico richiesto dalla norma incriminatrice, consistente nel fine di eludere le disposizioni di legge in materia di misure di prevenzione patrimoniale, non richiede che la condotta sia posta in essere in pendenza dell’applicazione o dell’emanazione della misura (che rileva solo come indice sintomatico della relativa finalità elusiva: Cass. Pen. Sez. II n. 29224 del 14/07/2010, Rv. 248189), e prescinde dalla concreta possibilità di adozione della misura ablativa all’esito del procedimento, essendo integrato anche solo dal fondato timore del suo possibile inizio, prima ancora che la procedura sia intrapresa (Cass. Pen. Sez. II n. 2483 del 21/10/2014, Rv. 261980; Cass. Pen. Sez. VI, n. 24379/2015; Cass. Pen. Sez. II, n. 22954/2017). Alla stregua di tale proiezione finalistica della condotta elusiva, assume dunque particolare rilievo, sul piano indiziario, il fatto che l’agente sia (o sia stato) sottoposto ad indagini per il delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen., trattandosi di una situazione che – integrando il presupposto soggettivo di cui all’art. 4 comma 1 lett. a) D.Lgs. n. 159 del 2011 – rende agevolmente prevedibile il verosimile inizio del procedimento di prevenzione (Cass. Pen., Sez. VI, n. 24379 del 4/02/2015, Rv. 264178).

Alcune considerazioni

Con la sentenza n. 47304/2018 la Suprema Corte contribuisce all’ulteriore tipizzazione, in via interpretativa, di un precetto penale che sovente ha ricevuto le attenzioni critiche della dottrina. Quest’ultima, in particolare, ha mostrato di non considerarsi rassicurata dall’attitudine selettiva della effettiva riprovazione penale dell’elemento soggettivo tipico, a fronte di condotte, di per sé, costituenti estrinsecazione dell’autonomia negoziale privata.

Il percorso argomentativo che si coglie al fondo della pronuncia è assai chiaro ed affronta ex professo una serie di questioni talvolta in ombra in alcuni approdi: il reato ex art. 512 bis c.p., come in effetti fatto palese dalla stessa rubrica che lo introduce, non può prescindere da un trasferimento del bene in capo ad un soggetto diverso dal reale titolare; nel caso in cui il bene consista in quote societarie, vengono in rilievo la qualità e le attribuzioni di socio occulto (ovvero titolare delle quote) e non quelle di amministratore di fatto; ove si ipotizzi un’intestazione fittizia di quote già al momento della costituzione della società la configurabilità del reato non può prescindere dalla sussistenza di gravi indizi della provenienza delle risorse economiche impiegate per l’acquisto da parte del soggetto che intenda eludere l’applicazione di misure di prevenzione, non potendo bastare l’accertamento della mera disponibilità del bene da parte di chi non ne risultava formalmente titolare, né la sua qualità di dominus societario.

Titolarità sostanziale delle quote non è concetto sovrapponibile a quello di amministrazione di fatto dell’organismo sociale.

Cassazione penale, Sez. VI, sentenza 17 ottobre 2018, n. 47304

Art. 512 bis c.p.